康美药业证券虚假陈述责任纠纷案评析（下）

2021年11月12日，广州中院对投资者诉康美药业等证券虚假陈述责任纠纷案作出一审判决。该案是我国首例证券特别代表人诉讼案件；一审判决结果公布后，立即引发了社会广泛关注和“震动”效应。作为长期深耕证券合规及证券诉讼领域的专业律师团队，我们对新《证券法》项下证券代表人诉讼制度的落地实施以及该案的进展情况均保持了密切关注。

三、涉案中介机构及中介机构有关人员的责任认定

（一）一审判决对会计师事务所及签字注册会计师责任的认定

康美药业案一审判决发布后，“会计师事务所和签字会计师承担100%连带责任”的结果成为了舆论热点。对此，一审判决阐述了较为详尽的裁判理由。

首先，就广东正中珠江会计师事务所（下称“正中珠江所”）执行康美药业相关年度年报审计的具体行为，以及正中珠江所在执行审计过程中是否负有过错、进而是否应当承担连带赔偿责任的问题，我们较难作出事实层面的评价。客观而言，证监会作出的《正中珠江处罚决定》是一份事实认定以及对当事人申辩理由的回应均较为详尽的行政处罚决定书。其分年度论述了正中珠江所对康美药业相关年度年报审计期间存在的缺陷以及未实施相应审计程序、未获取充分适当审计证据等问题。通常而言，如无其他特殊情况，人民法院在此类案件中一般会参考行政处罚决定书的认定对中介机构的责任作出评价。

就签字注册会计师的个人责任，《正中珠江处罚决定》共处罚4名责任人员，分别是：（1）Y，康美药业2016-2018年年报审计报告签字注册会计师，该所合伙人；（2）Z和L，康美药业2018年年报审计报告签字注册会计师；（3）S，康美药业2016、2017年年报审计报告项目经理。上述4名责任人员均被列为了本案被告，一审判决仅认定Y需承担100%连带责任，剩余3名人员均无需承担连带赔偿责任。其认定理由主要为：

Z与S无需承担赔偿责任：因案涉时行的《证券法》第一百七十三条中并未规定中介机构的直接责任人员应当承担虚假陈述赔偿责任，故一审判决认定该二人“不应因其职务行为直接对投资者承担赔偿责任”。

L无需承担赔偿责任：一审判决对此处论理的原文是：L“并非康美药业2016年、2017年审计项目的签字注册会计师，不是案涉虚假陈述行为人，故不应对投资者损失承担赔偿责任。”如上所述，L是康美药业2018年年报审计报告的签字注册会计师，而康美药业《2018年年度报告》发布时已经超过揭露日，故法院因此认为L不应当认定为本案项下的连带责任人。

Y应承担100%连带赔偿责任：如上所述，Y是正中珠江所出具康美药业2016年、2017年年报无保留意见审计报告的签字注册会计师，但时行《证券法》并未规定中介机构的直接责任人员应当承担虚假陈述赔偿责任。在此情况下，结合Y系正中珠江所合伙人的身份特征，一审判决根据《合伙企业法》第五十七条关于“一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任”的规定，判决Y应在正中珠江所承责范围内承担连带赔偿责任。

可见，在上述四人均被证监会行政处罚的情况下，一审法院在审理中根据不同的个人情形，对其各自的责任分别进行了审查和认定。

（二）会计师事务所及签字注册会计师个人责任认定的值得关注之处

1、能否适用《合伙企业法》的规定直接对Y在本案中判决承担连带责任

根据连带责任的一般原理以及我国法院的司法判例情况，证券虚假陈述责任纠纷案件中涉及连带责任认定时，在具体案件中仅认定连带责任人的对外责任，而不解决责任人之间的内部责任划分问题。对此，一审判决也明确指出：“本案诉讼裁判的范围为各被告应当向原告承担的责任问题，至于各承担连带责任的被告之间的责任分担与追偿，不在本案裁判范围之内，各方如承担实际责任赔付责任后可另行解决。”

基于此，本案中一个值得关注的问题是，在一审判决已经认定Y根据时行《证券法》不属于本案虚假陈述民事责任人的情况下，其能否适用《合伙企业法》的规定在本案中直接认定Y的连带责任。也即，一审判决所认定的Y个人责任是否属于其作为连带责任人的对外责任。

对此，一审判决认为Y的个人责任属于对外责任，且阐述了较为具体的理由。一审判决指出，Y“应当在正中珠江承责范围内承担连带赔偿责任”（而非直接认定Y应当对案涉虚假陈述行为承担连带赔偿责任）。因为根据《合伙企业法》第五十七条的规定，合伙人在执业活动中因故意或重大过失造成合伙企业债务的情况下，应承担“无限责任或无限连带责任”。这说明具有故意或重大过失的合伙人与会计师事务所之间可以就会计师事务所的对外债务形成连带之债的关系，故其责任仍属对外责任，可以在本案中解决。因此，尽管题述问题项下可能存在不同理解、不同观点，但一审判决阐述的上述理由亦具备合理性。

2、会计师出具保留意见审计报告的行为能否当然成为免责情形

如上所述，康美药业发布《2018年年度报告》时已经超过揭露日，故一审判决并未明确指出正中珠江所对康美药业2018年年报出具保留意见的行为能否使其对相应的损失免责。但该情节可能引发思考的问题是，会计师出具保留意见的行为能否当然成为免责的情形之一。

有观点认为，会计师出具保留意见是会计师已尽到勤勉尽责义务并且警示风险的体现，应当作免责处理。但这一问题还是需要根据个案情况进行具体把握，且最终仍要回归到对会计师勤勉尽责义务的审查中判断。

如果仅针对出具保留意见审计报告这一情节，一方面，我们赞同出具保留意见确实代表会计师已经认为财务报表存在重大错报，或者在无法对相关事项获取充分、适当审计证据的情况下认为财务报表可能存在重大错报，代表会计师已经做到了有关工作、且已经发现了被审计对象财务会计报告中的问题。但另一方面，出具保留意见也同时意味着会计师认为有关事项虽然具备重大性，但尚不具备广泛性。在此情况下，会计师发现的被审计对象财务报表错报问题基于其广泛程度是应当出具保留意见、否定意见还是无法表示意见，也仍然需要具体衡量。对此，中国注册会计师协会发布的《中国注册会计师审计准则问题解答第16号——审计报告中的非无保留意见》形象阐明了个中区别：

基于此，会计师出具保留意见的行为能否足以使之免责，必须要结合虚假陈述行为的严重程度以及会计师出具的具体意见进行综合判断。例如，证券发行人的虚假陈述行为仅集中于年报中的某一重大事项，但财务报表整体上没有广泛性的重大错报，则如果会计师对此事项出具了保留意见，那么应可认为其具备免责的条件。但如果证券发行人的虚假陈述行为导致财务报表整体上难具真实性和可信度，而会计师仍然仅对部分事项出具了保留意见，则仍要具体分析会计师的勤勉尽责程度再进一步判断。

更为重要的是，会计师所发表的审计意见类型只是其审计工作的成果体现之一，并不能完全反映其工作方法和程序、审计工作中的注意程度、是否尽到勤勉尽责义务。在虚假陈述责任纠纷案件中，会计师承担连带赔偿责任的前提仍需实质审查其是否具有过错、是否尽到勤勉尽责义务，故人民法院应当审查的最核心内容仍是会计师在个案中的具体工作，而非仅仅根据审计意见的类型进行判断。应予重视的是，包括会计师在内的各相关中介机构责任具有“专家责任”的性质，更宜从各自的专业角度出发、还原到当时的工作背景和工作场景进行判断，而不宜从结果“倒推”衡量。在这一问题上，我们目前可能尚缺乏具体、明确的衡量标准，值得各界共同进一步研究探讨。

四、涉案实控人与董监高的责任界定

本案一审判决对于涉案董监高责任的认定情况为：（1）公司董事长、总经理和实控人组织安排虚假陈述行为，副董事长、副总经理、会计工作负责人（同时也是实控人之一）知悉虚假陈述行为且共同组织安排，故应承担100%连带责任。（2）公司4名董监高人员参与实施虚假陈述行为，且明知相关定期报告系属虚假陈述仍然签字确认其真实、准确、完整，故应承担100%连带责任。（3）8名董监高人员对相关定期报告签字确认其真实、准确、完整，但其非财务负责人，过失相对较小，故应在投资者损失的20%范围内承担连带责任。（4）3名独立董事对相关定期报告签字确认其真实、准确、完整，但其为兼职独立董事，不参与康美药业日常经营管理，过失相对较小，故应在投资者损失的10%范围内承担连带责任。（5）2名独立董事亦属兼职，且仅在《2018年半年报》签字，故应在投资者损失的5%范围内承担连带责任。（6）另2名被告未以董监高身份在《2016年年度报告》《2017年年度报告》和《2018年半年报》中签字，故不应承担赔偿责任。

在上述认定中，其对于普通董监高以及兼职外部独立董事的责任认定问题引发了相对更高的关注。根据我们的经验，在相当长的一段时间里，我国法院很少真正判决上市公司普通董监高、外部独立董事承担证券虚假陈述连带赔偿责任。但近年来，包括我们自己代理的案件以及其他几起引发市场热议的案件中，均出现了判决普通董监高、外部独立董事承担连带责任的情况。我们在办案过程中切实体会到，对上市公司普通董监高尤其是外部董事虚假陈述责任的认定是一个极难把握、处理的问题，也是值得监管机构和司法机关妥善考虑的问题。

诚然，法律有对公众公司信息披露的要求，也对公众公司董监高履职的勤勉尽责义务、对公众公司的内在制衡机制设置了相应规定。但是，上市公司相当一部分董监高实际上就是普通的“打工人”，其对财务、法律方面的认识、理解、甚至敏感程度很难做到“全知全能”。且若论身份，相当一部分上市公司的普通董监高和独立董事都是一个“普通人”，他们或是职业经理人，或是企业的老员工，亦或是教师、技术人员、行业专家以类似“顾问”的身份担任独立董事。法院的判决或许看起来是10%、5%甚至更低的连带责任范围比例，但真正转化到赔偿金额上，那便是绝大多数普通家庭难以承受之重。

根据目前的司法实践情况，普通董监高和独立董事的免责抗辩极其依赖当事人自身的举证，但似乎除了投反对票或弃权票以外，能够真正打动裁判者的免责情形极其有限，而“勤勉义务”的标准又过于宽泛。这导致的结果就是，在现在的思维导向之下，普通董监高和独立董事抗辩的成功与否很大程度上取决于当事人有没有存证的习惯；而大部分当事人的情况是只能“讲事实”，却无法举示令裁判者信服的证据。

而在普通董监高责任和外部独立董事责任的问题中，独立董事的问题可能又更显突出。早在几年之前发表的论文中，我们即引用过有关专家的如下观点：“世界上其他法域，几乎没有像我国这样因信息披露违法大面积、高频次处罚上市公司董事、高管的，尤其是处罚外部董事与独立董事。个中缘由，值得研究”。在康美药业一审判决公布后，亦有观点指出：“当前的独董制度面临着几对典型的矛盾：较低的综合收益和较高的职责之间的矛盾；较低的话语权和较高的社会期望之间的矛盾；较低的参与性与较高的专业素养要求之间的矛盾。”“如果不从整体上解决制度设计，单纯去苛责独董或者处罚独董，最终只会导致‘劣币驱逐良币’。”

基于此，或许我们应当回头审视一下20年前我国引入上市公司独立董事制度的初衷，也有必要审视一下我国上市公司独立董事制度目前的运行现状。一言以蔽之，在目前情况下，我国法律对外部独立董事的功能、作用的认知投射到实践中，的确很难用一句“外部董事与内部董事负有相同的忠实、勤勉义务”来形成对其归责的判断。故对于上市公司普通董监高、尤其是外部董事的责任追究应当谨慎，不宜作泛化处理；因为我们在这一问题上的思考和制度建构，应该还有比较长的一段路要走。

（三）2021年上市公司造假、操纵股价、内幕交易案例调查分析

2021年，证监会坚决贯彻党中央、国务院关于依法从严打击证券违法活动的决策部署，坚持“建制度、不干预、零容忍”工作方针，围绕监管中心工作，依法从严从快从重查办重大案件。全年共办理案件609起，其中重大案件163起，涉及财务造假、资金占用、以市值管理名义操纵市场、恶性内幕交易及中介机构未勤勉尽责等典型违法行为。依法向公安机关移送涉嫌犯罪案件(线索)177起，同比增长53%，会同公安部、最高检联合部署专项执法行动，证券执法司法合力进一步加强。总体看，案发数量连续3年下降，证券市场违法多发高发势头得到初步遏制。与此同时，执法重点更加突出，虚假陈述、内幕交易、操纵市场、中介机构违法案件数量占比超过八成。

一、虚假陈述案件数量保持高位，重大欺诈、造假行为时有发生。2021年办理虚假陈述案件163起，其中财务造假75起，同比增长8%;向公安机关移送相关涉嫌犯罪案件32起，同比增长50%。

一是违法手段演变升级，刻意利用新业态、新模式掩盖造假。通过伪造合同、虚开发票等惯用手法有组织、系统性造假案件约占60%，部分上市公司通过提前确认收入、少计资产减值等方式粉饰业绩，有的虚构工程项目完工进度，提前确认虚增利润。供应链金融、商业保理等新业态逐渐成为造假新“马甲”，有的借供应链金融之名，虚增收入562亿元、虚构利润47亿元；有的利用商业保理业务实施造假。二是部分案件涉及金额大、周期长，市场影响恶劣。约60%财务造假案件情节严重涉嫌犯罪，超过30%的案件连续3年以上造假。有的上市公司虚构大宗商品贸易虚增收入129亿元。有的公司打着涉密产品旗号与多家上市公司虚构业务。有的在上市前即开始业绩造假，上市后实际控制人还操纵公司股价非法获利。三是违法占用担保案件仍有发生，大股东通过多种方式套取公司资金。全年办理案件73起，同比增长69%。有的实际控制人直接划转上市公司资金，伪造银行对账单隐瞒占用;有的虚构工程款、投资款占用上市公司资金58亿元;有的实际控制人未经公司董事会或股东大会审议，擅自以上市公司名义为关联企业提供担保，合计约18亿元。

二、操纵市场案团伙化、职业化特征更加明显，部分案件引发市场高度关注。2021年办理操纵市场110起，同比下降26%，向公安机关移送相关犯罪41起，同比增长1.5倍。从操纵动机看，有的操纵团伙以连续交易、虚假申报、对倒、蛊惑等多种手段，引诱市场跟风，谋取不当利益。有的上市公司实际控制人为实现高位减持、防止股价面值退市、避免质押股票爆仓等目的，通过控制信息披露内容、节奏，配合市场机构操纵自家股票，已查实14起操纵市场案件涉及上市公司实际控制人或管理层。从操纵主体看，涉案主体多、链条长，形成非法利益网络。

操纵团伙与上市公司内外勾结，利用资金、持股优势集中拉抬股价，牟取短期价差；股市“黑嘴”引诱中小股民高价接盘，按接货量单分取收益；配资中介为盘方提供资金支持，按照一定比例抽取利息；市场掮客收取费用后主动牵线搭桥、合谋操纵。从操纵模式看，长线“坐庄”和“快进快出”相结合，资金优势和信息优势相交互，在目标选择、资金筹备、建仓洗盘、拉升出货等环节形成相对固定的操纵模式和流程，多名操纵市场“惯犯”“累犯”被追究行政、刑事责任。

三、内幕交易多发态势趋缓，关键环节问题较为突出。2021年办理内幕交易201起，案件数量连续三年下降。从案发领域看，涉及并购重组、新股发行、控制权变更等重大资本运作信息的内幕交易案件占64%，涉及业绩公告、商业合作的内幕交易案件也有发生。

从案件类型看，避损型内幕交易案件连续发生。如某上市公司实际控制人在商誉减值公开前抢先卖出所持股票，避免损失4900万元；有的私募基金管理人因参与上市公司纾困计划知悉利空信息，在信息公开前高位清仓抛售相关股票，避损金额1900万元。从案发主体看，法定信息知情人内幕交易、泄露内幕信息约占六成，案发比例仍然较高，查实某上市公司董事长内幕交易获利1190万元等一批典型案件。

四、重点领域案件类型多样，及时查处违法苗头问题。

一是办理私募机构违法案件20起，违法行为涉及登记备案、基金销售、资金募集等多个环节。二是办理债券市场违法案件10起，主要表现为虚构利润欺诈发行、为取得企业债发行核准报送虚假材料等。三是老鼠仓案件有所反弹，全年办理案件9起，涉案主体向市场机构的后台管理和技术服务人员延伸。四是期货领域违法案件时有发生，办理相关案件5起，涉及操纵多个商品期货合约。五是办理从业人员违规买卖股票案件16起，涉案人数达90余人。五、中介机构违法案件上升，涉案主体覆盖多个领域。全年立案调查39起，较去年同期增长一倍以上。涉及会计师事务所28起，证券公司4起、资产评估机构3起，律师事务所2起、银行承销商、评级机构各1起，涵盖首次公开发行、年报审计、并购重组、债券发行、精选层转板等业务环节，首次对银行间债券市场承销银行、评级公司立案调查。

其中，年报审计仍为案发集中领域，共有16家会计师事务所在20余家公司的年报审计中涉嫌未勤勉尽责，有的一年内6次被我会立案调查，风险内控失效；有的协助上市公司造假规避强制退市，充当造假帮凶。

下一步，证监会将以全面落实《关于依法从严打击证券违法活动的意见》为重点，聚焦关键领域，突出重大案件，坚持“一案双查”，切实加大违法成本，有效提升执法威慑，为资本市场改革发展稳定提供坚强法治保障。